terça-feira, 24 de setembro de 2013

Direito

Tribunais divergem sobre legalidade da multa ao cancelar banda larga

Diogo Baptista | 20/08/2013 10h38

Falha está em modems ADSL de diferentes fabricantes.
Falha está em modems ADSL de diferentes fabricantes. (Foto: 4shaws / SXC)

Categoria de banda larga inclui ADSL, cabo e outras modalidades. A cláusula de fidelidade prevista nos contratos de serviços de banda larga gera desconforto para parte dos usuários que optam pelo cancelamento do serviço. Por esta cláusula, o usuário deverá manter o contrato por um período mínimo, chamado de carência, caso contrário deverá pagar uma multa determinada no contrato de adesão. Existem posições divergentes na justiça brasileira sobre a possibilidade de que haja a aplicação de multa em decorrência da cláusula de fidelidade. Por um lado, o Código Civil prevê em seu art. 408 a possibilidade de aplicação de multa no caso de alguém não cumprir com a sua parte na obrigação, chamada de “cláusula penal”. Com base na cláusula penal, há entendimentos de que seja possível a cobrança da multa. A maior parte dos julgados do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entende ser possível a cobrança da multa, desde que observados dois requisitos: Que o cliente esteja ciente de tal cláusula. Que a rescisão não tenha sido motivada por falha na prestação do serviço. Tal entendimento pode ser verificado na decisão da Apelação nº 0024456-18.2010.8.19.0209:

Sentença que se reforma – Cláusula de fidelidade que se amolda ao conceito de cláusula penal a qual deve ser avençada expressamente pelas partes – Autora que tinha plena ciência de que estava contratando um pacote de serviço promocional e que caso optasse pela retirada da cláusula de fidelização deveria arcar com um valor maior – Inocorrência de falha na prestação do serviço – Avença plenamente válida e eficaz, assim como a cobrança de multa por rescisão do contrato antes do período de fidelização. (des. Mario Guimarães Neto – Julgamento: 06/06/2012 – Décima Segunda Câmara) Porém, existem várias decisões recentes com entendimento contrário, afastando a multa por fidelização. No próprio Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia da ANATEL (aprovado pela Resolução nº 272/2001) é prevista a não cobrança por cancelamento do serviço:

Art. 59. O assinante do SCM1 têm direito, sem prejuízo do disposto na legislação aplicável:

VII – ao cancelamento ou interrupção do serviço prestado, a qualquer tempo e sem ônus adicional;

Com base em tal norma, a 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, na Ação Civil Pública nº 0055873-94.2011.8.19.0001, entendeu que a cláusula de fidelidade é nula, decisão esta que foi mantida em 2ª instância.

Diferente da relação contratual convencional (trazida pelo Código Civil), a relação de consumo é caracterizada pela presença de partes desiguais: consumidor (hipossuficiente) e empresa, estando esta em posição superior, pois detém todo o controle do serviço ou produção. Para equilibrar esta relação, o Código de Defesa do Consumidor se destaca por trazer direitos aos usuários e deveres aos fornecedores (empresas). A mencionada “clásula penal”, prevista no Código Civil, tem como finalidade a manutenção do contrato entre as partes (iguais), uma vez que o descumprimento por uma acarretará prejuízos para a outra. Diferente ocorre nas relações de consumo, pois falar em “prejuízo” para uma empresa não é igual quando se fala em “prejuízo” para um consumidor. Além disso, pela Teoria do Risco do Empreendimento, os riscos inerentes à atividade correm por conta do fornecedor, e não do consumidor. A cláusula penal, que visa trazer equilíbrio entre partes iguais, acaba gerando um desequilíbrio maior para as partes desiguais. Mas o argumento mais forte é encontrado aplicando o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Sendo a fidelização como uma cláusula limitadora de direitos, ela inevitavelmente será uma cláusula abusiva 2, com fundamento no art. 51, IV do CDC3e §1º, II4.

Com base em tal entendimento, a 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que, A cláusula de fidelização é abusiva, na medida em que coloca o consumidor em posição extremamente desvantajosa e desigual, violando, ainda, a livre concorrência e os princípios da confiança, da transparência, da informação, bem como da boa-fé objetiva. Demonstrada a nulidade da cláusula de fidelidade, o reconhecimento do caráter indevido da cobrança efetuada a este título é mero corolário lógico. (Relator: des. Antônio de Pádua. Apelação Cível 1.0434.08.015037-9/001. Data de Julgamento: 16/02/2012) Em orientação recente, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, destacou tal entendimento no julgamento não unânime da Apelação Cível nº 0055873-94.2011.8.19.0001:

“A fidelidade deve ser obtida e mantida por outros meios e procedimentos, notadamente os que produzam vantagens para o usuário, na medida em que se prolonga o vínculo contratual. Não é compatível com as relações de consumo aceitar a prática da fidelização do usuário por instrumento de força e de supremacia de uma das partes da relação contratual. O que se busca no sistema de proteção ao consumidor, de berço constitucional, é a eliminação das desigualdades contratuais resultantes da vulnerabilidade de uma das partes e a formação de relações equilibradas. A cláusula impugnada, ao contrário, acentua a desigualdade e fomenta o desequilíbrio. A cobrança de multa por cancelamento do serviço, independentemente de vedação em resolução da agencia reguladora, viola os valores e princípios válidos para as relações de consumo, notadamente a boa-fé objetiva.”

Na prática, dificultar o cancelamento do serviço pelo consumidor, que em muitos casos possui dificuldades em pagar contas essenciais, pela imposição de multa com valores excessivos, o impossibilita de rescindir o contrato e acaba por mantê-lo para que o prejuízo não seja maior. Como bem destacou a decisão da 4ª Câmara Cível, “A fidelização não pode ser mantida a custa da imposição de multa ao usuário na hipótese de rescisão unilateral”, mas com serviços satisfatórios que agradem os mesmos.

Serviço de Comutação Multimídia, definido no art. 3º da Resolução como “um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço” 

Define o jurista Nelson Nery Jr. que “cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, nº I, do CDC” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p.569). ↩ Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; 

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 

LD

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